まず、債務の履行が不能かどうかによってとるべき手段が変わります。債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができません(412条の2第1項)。逆に言うと、債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして可能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができます。

 ここで、「履行不能かどうか」の判断は、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」検討することになりますので、当事者がどのような意思をもって契約したのかが重視されることになります。したがって、AとBが契約した場合と、AとCが契約した場合とでは、それぞれの契約に至る経緯や契約に至った動機、当事者の意図等が異なる場合があり、「履行不能かどうか」の判断が異なることがあるということになります。

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